Desapropriação | Direito Imobiliário

1.      INTRODUÇÃO

Por mais controverso que à primeira vista pareça ser, é lugar comum no dia a dia dos juristas afirmar que nenhum direito ou princípio previsto em lei é absoluto. Um dos tantos exemplos que fidedignamente ilustram esta afirmação diz respeito justamente à relação entre o direito de propriedade e o instituto da desapropriação.

Quando falamos neste último, afinal, falamos em uma das formas mais drásticas de intervenção do Estado na propriedade privada. Por meio dela, o Poder Público transfere para si a propriedade que até então pertencia a um terceiro, demandando, aí, um verdadeiro sopesamento entre direitos fundamentais: um por parte do particular, um por parte da coletividade.

Pormenorizaremos no presente estudo, portanto, as particularidades do instituto jurídico da desapropriação, conferindo especial enfoque à distinção entre suas modalidades direta e indireta.

2.      ASPECTOS GERAIS DA DESAPROPRIAÇÃO

O legislador da Constituição Federal de 1988, ao redigir o diploma que inaugurou uma nova ordem jurídica no país, não poderia ter deixado mensagem mais clara ao, logo após elencar a propriedade entre um dos direitos fundamentais de seu artigo 5º, subordinar a existência dela à chamada função social da propriedade:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Como sustenta Clóvis Beznos, o texto constitucional afasta, desta forma, o conceito de propriedade estática, “significando isso que a propriedade privada deve ser voltada não apenas para o interesse do proprietário, mas também para a sua interação aos interesses da sociedade[1]”.

Não bastasse esta já apresentada antinomia, o mesmo artigo 5º prevê logo em seguida, com base justamente na função social, o instituto da desapropriação:

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição

A desapropriação pode ser definida, portanto, em outras palavras, como o procedimento no qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, mediante o pagamento de prévia e justa indenização.

Trata-se de meio de perda da propriedade especial, sendo reafirmado também nos artigos 1.228 e 1.275 do Código Civil:

Art. 1.228.O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

(...)

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:

(...)

V - por desapropriação.

Apesar de sua aparição em diversos códigos e normas, não há na doutrina brasileira, entretanto, um consenso acerca das razões de ser deste instituto.

De acordo com as lições de Clóvis Beznos, autores como Celso Antônio Bandeira de Mello, Diogenes Gasparini e José dos Santos Carvalho Filho, sustentam que a desapropriação tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o interesse privado, quando em confronto.

Para José Carlos de Moraes Salles, por sua vez, não se deve falar em conflito entre interesses particulares e públicos, mas em mera conveniência de apropriação do bem particular em nome do interesse coletivo.

Já Lúcia Valle Figueiredo, importando o posicionamento do argentino Rafael Bielsa, também rejeita uma ideia domínio eminente do Estado, tratando a desapropriação apenas como uma das missões do Poder Público.

Por fim, o ilustre Hely Lopes Meirelles leciona, em síntese, que a desapropriação teria sua razão de ser na no chamado poder de império, ou seja, da soberania interna do Estado no exercício de seu domínio eminente sobre todos os bens existentes no território nacional[2].

Inobstante a relevância teórica da discussão acerca dos fundamentos jurídicos da desapropriação, o presente estudo possui um enfoque eminentemente prático, razão pela qual se passará, a partir de agora, a uma análise das modalidades direta e indireta do instituto.

3.      DA DESAPROPRIAÇÃO DIRETA

O instituto da desapropriação, conforme já apresentado, sintetizadamente consiste em procedimento no qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro.

De acordo com o que se extrai da literalidade do ordenamento jurídico, entretanto, não deve esta transferência ocorrer a qualquer modo. Impõem-se requisitos específicos para a sua ocorrência e para o devido procedimento administrativo ou judicial a ser adotado.

Quando a desapropriação é realizada de acordo com estas limitações legais, estamos diante da chamada desapropriação direta, a forma típica e ordinária do instituto. Contrapõe-se ela à chamada desapropriação indireta, que será devidamente estudada no tópico a seguir, onde não se verifica a necessária chancela administrativa ou judicial.

É desta forma que pertinente se faz iniciar o estudo da desapropriação indireta apontando os requisitos previstos em lei.

Tanto o inciso XXIV do artigo 5º da Constituição Federal quanto o artigo 1.228 do Código Civil, ambos já apresentados, preveem que a desapropriação está condicionada à existência de “necessidade ou utilidade pública ou interesse social”. Os termos, entretanto, se revelam suficientemente vagos, a ponto de ensejarem complementação.

O Decreto-Lei nº 3.365/1941, neste sentido, veio regular os conceitos de necessidade e utilidade pública:

Art. 5º Consideram-se casos de utilidade pública:

a) a segurança nacional;

b) a defesa do Estado;

c) o socorro público em caso de calamidade;

d) a salubridade pública;

e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;

f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;

g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;

h) a exploração e a conservação dos serviços públicos;

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;

j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;

k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;

m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;

n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;

o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;

p) os demais casos previstos por leis especiais.

§ 1º A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas.

§ 2º A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação” .

§ 3ºAo imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão.

Já quanto ao interesse social, a enumeração das hipóteses veio a ser regulada na Lei nº 4.132/1962:

Art. 1º A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social, na forma do art. 147 da Constituição Federal.

Art. 2ºConsidera-se de interesse social:

I – o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;

II – a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO;

III – o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:

IV – a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;

V– a construção de casa populares;

VI – as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;

VII – a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.

VIII – a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.

§ 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação em relação aos mercados.

§ 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente segundo a conjuntura e condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem-estar e pelo abastecimento das respectivas populações.

Na medida em que a legislação apenas exemplifica possíveis casos, Hely Lopes Meirelles, citado por Luiz Antônio Scavone Júnior, sintetiza afirmando que a necessidade pública surge quando a Administração se defronta com situações de emergência que, para solução satisfatória, demandam transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso imediato.

A utilidade pública, por sua vez, seria configurada nos casos em que a transferência de bens de terceiros para a Administração se dá por simples conveniência.

Já o interesse social, por outro lado, ocorreria ante a necessidade de melhor distribuição da propriedade possibilitando seu aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais que exigem atenção especial do Poder Público[3].

Além destes requisitos, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXIV, exige indenização prévia e justa, a ser paga em dinheiro. Em outras palavras, o expropriante deverá pagar ou depositar o preço de avaliação do imóvel antes mesmo de ingressar na posse do imóvel expropriado.

Chega-se a este valor e a esta interpretação acerca de seu cabimento, neste sentido, por meio de um procedimento administrativo que se realiza em duas fases. Hely Lopes Meirelles, citado mais uma vez por Luiz Antônio Scavone Júnior, aponta que na primeira fase, “de natureza declaratória, há a declaração da necessidade ou utilidade pública, bem como, se for o caso, do interesse social, levada a efeito através de decreto do Poder Executivo”. Posteriormente, em uma segunda fase, “leva-se a efeito a desapropriação através da ação competente que estimará a justa indenização e a transferência do bem ao Poder Público expropriante, ou seja, a adjudicação do bem expropriado[4]”.

4.      DA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

Se a já apresentada desapropriação direta consiste na transferência da propriedade de terceiro ao Poder Público de acordo com os ditames legais, a chamada desapropriação indireta encontra-se em sentido diametralmente oposto.

Clóvis Beznos leciona que “costuma-se denominar por desapropriação indireta o despojamento da propriedade privada pela Administração, com ânimo definitivo, sem os pressupostos exigíveis para a efetivação de uma desapropriação[5]”.

Luiz Antônio Scavone Júnior, por sua vez, é ainda mais enfático ao expor que a desapropriação indireta “nada mais é que um esbulho da propriedade particular. Se assim o é, não encontra sustentáculo na lei[6]”.

 Apesar da nomeação desapropriação indireta, José dos Santos Carvalho Filho atenta para o fato de que “essa forma expropriatória é mais direta do que a que decorre da desapropriação regular. Nela, na verdade, o Estado age realmente manu militari e, portanto, muito mais diretamente[7]”.

Inobstante qualquer avaliação sobre a nomenclatura a ser utilizada, entende‑se, pois, que tal modalidade de desapropriação constitui ato ilegal perpetrado pelo Poder Público.

É justamente neste sentido que, contra esta situação de fato, pode o proprietário insurgir por meio do interdito proibitório (especialmente na hipótese de haver ameaça) ou até mesmo por meio da autotutela prevista no artigo 1.210 do Código Civil.

Sendo consumado o esbulho e sendo inviabilizada sua devolução por conta do término de uma eventual construção, entretanto, não há que se falar em demolição das obras realizadas no bem expropriado ilicitamente. Nas palavras de Clóvis Beznos, isto se dá por conta do princípio do “l’ouvrage public mal planté ne se détruit pas”, que prevê que a “destruição da obra seria decorrente de um formalismo oneroso para as arcas públicas, vez que, após a sua demolição, poderia a Administração proceder à expropriação do imóvel e reiniciar a construção da obra pública[8]”. Resta ao particular, neste sentido, apenas o direito de reparação pelas vias indenizatórias por meio de ação de conhecimento que decai em cinco anos contados do apossamento administrativo, como dispõe o parágrafo único do artigo 10 do Decreto‑Lei nº 3.365/1941.

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