Direito Imobiliário | Obras Irregulares

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Na intenção de manter a estrutura, a segurança, a salubridade e a estética das áreas urbanas, a Constituição Federal é expressa ao conferir aos Municípios as tarefas de regular e de controlar as construções e edificações que fazem parte deste ambiente[1].

Inicialmente, compete a eles ditar o trâmite que deve ser seguido por todas as construções urbanas regularizadas, passando cronologicamente pela prévia aprovação do projeto pela Prefeitura, pela expedição do alvará de construção e, por fim, pela expedição do alvará de ocupação (popularmente conhecido como “habite-se”).

Devem também atuar os Municípios em um aspecto repressivo e de tutela contra o ilícito, exercendo uma fiscalização permanente sobre as obras em busca de irregularidades que, quando verificadas, podem resultar em embargo ou em demolição.

O presente artigo busca analisar especificamente os contornos jurídicos da demolição de obras irregulares pelo Município como expressão do poder de polícia Estatal, apontando suas possibilidades de incidência e as consequências delas para a sociedade e para os moradores afetados.

2.      A INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O COMBATE ÀS OBRAS IRREGULARES

Ainda que o ordenamento jurídico brasileiro determine a necessidade de uma atuação positiva da Administração Pública no sentido de criar um conjunto de normas reguladoras do ambiente urbano e de exercer seu poder-dever fiscalizatório, frequentemente nos deparamos com deficiências na atuação dos agentes públicos, que acabam falhando por omissão e por inércia.

É neste sentido que se abre espaço para que os efeitos do crescimento desordenado das cidades sejam sentidos nos ambientes urbanos. Multiplicam-se construções irregulares que passam despercebidas aos olhos do Poder Público, conferindo-lhes certa aparência de legalidade.

Quando finalmente os Municípios se dão conta da existência destas construções e dos inúmeros problemas de ordem sanitária, de transporte e de utilização irregular do solo ocasionados pela falta de observância ao plano diretor da cidade, reacende-se a necessidade de sua atuação repressiva e, consequentemente, deflagram-se os litígios entre particulares e a Administração.

Nos moldes do que muito bem aponta Hely Lopes Meirelles, a Administração tem o dever de agir assim que ciente da existência de descumprimento às suas normas reguladoras. Em suas palavras,

o ato ilegal de particular que constrói sem licença rende ensejo a que a administração use o poder de polícia que lhe é reconhecido para embargar, imediata e sumariamente, o prosseguimento da obra e efetivar a demolição do que estiver irregular, com seus próprios meios, sem necessidade de um procedimento formal anterior, porque não há licença ou alvará a ser invalidado[2].

Não há como se cogitar, portanto, nem mesmo que uma tolerância por extenso período temporal seja equivalente a uma aceitação tácita da ilegalidade da obra.

Em outras palavras, não pode o direito individual do proprietário irregular se sobrepor ao interesse e direito da coletividade em possuir um meio ambiente equilibrado (art. 225, caput da CF) e um adequado ordenamento urbano (art. 182, caput, da CF), sob pena de grave desequilíbrio do sistema normativo de regulação social[3].

3.      DAS POSSÍVEIS GARANTIAS JURÍDICAS DO PROPRIETÁRIO DE OBRA IRREGULAR

Uma vez ciente a Administração Pública da existência de obras irregulares dentro do território urbano municipal, não lhe resta outra opção senão utilizar-se do já mencionado poder de polícia para forçar a regularização da construção, seja por meio do cumprimento das normas editadas, por meio do embargo ou ainda por meio da demolição do objeto.

De acordo com Maria Wilsam Rodrigues Bezerra, é atributo inerente deste poder de polícia a autoexecutoriedade, que compreende a ideia de que

(...) a administração não precisa recorrer ao Poder Judiciário para realizar atos de contenção, aplicar sanções ou ordenar a suspensão de atividades nocivas ao interesse público. Em outros termos, não carece de mandado judicial para promover as medidas necessárias para, por exemplo, embargar e demolir uma obra irregular. Evidentemente, pela regra do art. 5º, XXXV, da Constituição da República, o particular que se sentir ameaçado ou lesado pela atuação da Administração poderá se valer do Judiciário, para fazer cessar a ofensa ou para obter reparação[4].

Baseando-se em julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, também Hely Lopes Meirelles defende a desnecessidade de se exigir que a Administração Pública submeta-se à prévia chancela do Poder Judiciário:

Assim, p. ex., quando a Prefeitura encontra uma edificação irregular ou oferecendo perigo à coletividade, ela embarga diretamente a obra e promove sua demolição, se for o caso, por determinação própria, sem necessidade de ordem judicial para esta interdição e demolição. Nesse sentido já decidiu o STF, concluindo que, no exercício regular da autotutela administrativa, pode a Administração executar diretamente os atos emanados de seu poder de polícia sem utilizar-se da via cominatória, que é posta à sua disposição em caráter facultativo. Nem se opõe a essa conclusão o disposto nos arts. 287, 934 e 936 do CPC, uma vez que o pedido cominatório concedido ao Poder Público é simples faculdade para o acertamento judicial prévio dos atos resistidos pelo particular, se assim o desejar a Administração. Na mesma linha doutrinária, deixou julgado o TJSP que: "Exigir-se prévia autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio poder, de polícia administrativa, cujo ato tem de ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e complicações de um processo judiciário prévio".[5].

É o particular que se sentir prejudicado pelo ato de polícia praticado pelo Município, pois, quem deve recorrer ao Judiciário.

Entretanto, mesmo aqueles que contestam o mérito de uma eventual demolição de obras irregulares não têm obtido maior sorte nos tribunais. Via de regra, mantém-se a possibilidade de demolição por parte dos Municípios.

A exceção é feita aos casos nos quais existe a possibilidade de regularização da obra, considerando-se muitas vezes a demolição uma medida extrema[6]. Até mesmo alguns Municípios corroboram a ideia ao trazer previsões neste sentido em leis municipais. Apenas a título de exemplo, cita-se o Município de Curitiba, que no artigo 206 de sua Lei Municipal nº 11.095/2004, prevê a possibilidade de proceder à demolição parcial da obra na intenção de regularizar eventuais ilegalidades, quando possível.

Retomando ao que diz respeito ao Judiciário, há que se apontar inclusive para a recorrente impossibilidade de o proprietário da construção irregular exigir do Município uma indenização decorrente da demolição. Isto porque o direito à indenização só se admite nos casos em que se pode verificar boa-fé por parte do suposto ofendido, bem como enriquecimento sem causa pela outra parte. Ambos os requisitos não se encontram presentes no caso em tela, especialmente na medida em que o Município nada tem diretamente a ganhar com a demolição e a postura do proprietário carece de boa-fé na medida em que decorre de uma atividade ilícita, a construção em inobservância às normas regulatórias municipais.

Neste sentido, é o que se extrai da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PREJUÍZOS ADVINDOS DE DEMOLIÇÃO DO IMÓVEL DETERMINADA EM SENTENÇA PROFERIDA NOS AUTOS DE AÇÃO DEMOLITÓRIA. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONSTRUÇÃO QUE HAVIA SIDO FEITA DE FORMA IRREGULAR, SEM A AUTORIZAÇÃO DOS ÓRGÃOS COMPETENTES, SOBRE REDE DE ESGOTO PLUVIAL. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO POR PARTE DO REQUERIDO. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO DEMONSTRADO. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA INCIDENTE SOBRE O IMÓVEL. MANUTENÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO.

1. Caso em que autora pretende obter ressarcimento por conta da demolição de sua residência, a qual foi determinada em sentença judicial (mantida após o julgamento de recursos por esta Corte) proferida em ação demolitória movida pelo Município de Porto Alegre.

2. Construção realizada pela autora que era totalmente irregular, tendo sido procedida sem o registro do projeto nos órgãos competentes e sem licença da Prefeitura. Obra edificada sobre rede de esgoto pluvial, causando risco de danos a toda a comunidade, pois impedia a manutenção das galerias e, por conta da instabilidade estrutural do imóvel, poderia acabar ocorrendo desabamento no local. Limitação administrativa que recaía sobre o imóvel, não havendo dever de indenizar, pois não houve demonstração de conduta culposa do Município.

3. Manutenção integral da sentença de improcedência do pleito reparatório.

(Apelação Cível nº 70054180203, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 15/05/2013)

Muito bem complementou ainda o desembargador relator Luis Espíndola, nos autos da Apelação Cível nº 1.149.812-1, da 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná:

Nesse diapasão, o prejuízo que o Apelante sofreu foi justo, pois foi ele que, com construção irregular, expôs a si e aos outros a risco contínuo de danos. Inclusive, pela informalidade com que construiu, não havia sequer informação sobre onde o Município poderia localizá-lo para intimá-lo a fazer a demolição, o que talvez permitisse a ele pelo menos aproveitar algum entulho da demolição.

Em resumo, nas peculiaridades do caso, a irregularidade absoluta da construção, a nocividade que irradiava e a ausência de cadastro formal na Prefeitura para notificar o Apelante a fazer, ele próprio, a demolição, caracterizam a imposição de um dano justo ao Apelante, que não pode, por conseguinte, pretender seja indenizado pela população de Ponta Grossa.

Independente da irregularidade do imóvel e da incontestável falta de boa por parte de quem constrói, entretanto, há de ser conduzida com cautela a remoção do proprietário e a consequente demolição. Por meio da utilização de técnica de ponderação de interesses para dirimir o conflito entre as garantias constitucionais à moradia e ao meio urbano ordenado, há quem considere ser necessário o realojamento dos proprietários por parte da Administração Pública:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DEMOLITÓRIA.

O conflito entre o direito a um meio urbanístico ordenado (artigos 30, VIII, e 182 da CF/88) e o direito fundamental à moradia (art. 6º da CF/88), há de ser resolvido tendo em vista o critério da proporcionalidade, pautado pela dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Carta Magna).

O só fato de construção irregular e em local perigoso não autoriza, por desproporcionalidade, a simples demolição da residência da pessoa, colocando-a na vida da rua, como se o ente público não tivesse qualquer tipo de responsabilidade no processo de favelização da cidade, que é gradativo e conta com a participação do próprio Município.

Homenagem aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Faz-se necessário, isso sim, realojar o apelante e sua família em outra área da cidade. Impossibilidade de se autorizar a demolição, no caso concreto. Deram provimento ao apelo.

(TJRS - Apelação Cível Nº 70017600990 – Vigésima Primeira Câmara Cível – Des. Rel. Francisco José Moesch - DJ 28/03/2007).

Neste sentido, fundamental é que o poder de polícia não seja manchado por medidas imorais, ilegais e abusivas, sendo preservados os direitos fundamentais mesmo nos casos em que se exige ação imediata.

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Do art. 206, do Código de Obras do Município de Curitiba."Art. 206. A demolição parcial ou total da edificação será imposta quando: I - a obra estiver sendo executada sem projeto aprovado sem alvará de licenciamento e não puder ser regularizada, nos termos da legislação vigente.

"O Município dispõe do poder de polícia, sendo-lhe permitido a imposição de atos omissivos ou comissivos aos proprietários e possuidores de imóveis, a fim de coibir abusos e exigir o cumprimento da legislação. Constatada, como no caso em espécie, além da ausência de alvará, outras irregularidades na obra, a configurar ilícito administrativo, tem a Municipalidade o dever de embargar a construção, buscando a sua regularização se possível; ou não o sendo, a demolição, sob pena de infração ao princípio da legalidade. Por isso tudo, irretocável a decisão hostilizada que aplicou corretamente o direito atinente à espécie, motivo bastante para sua integral manutenção". TJ-PR - APL: 15157787 PR 1515778-7 (Acórdão), Relator: Regina Afonso Portes, Data de Julgamento: 13/09/2016, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1899 07/10/201

DECISÃO: Acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA C/C DEMOLITÓRIA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR E SEM O RESPECTIVO ALVARÁ. INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO URBANÍSTICA LOCAL. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELO MUNICÍPIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (TJPR - 4ª C.Cível - AC - 1515778-7 - Curitiba - Rel.: Regina Afonso Portes - Unânime - - J. 13.09.2016) (TJ-PR - APL: 15157787 PR 1515778-7 (Acórdão), Relator: Regina Afonso Portes, Data de Julgamento: 13/09/2016, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1899 07/10/2016)

Neste sentido: "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO COMINATÓRIA. EDIFICAÇÃO DE GARAGEM SEM A OBSERVÂNCIA DA METRAGEM DE RECUO OBRIGATÓRIO. VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL DE CURITIBA QUE REGE A MATÉRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NÃO CARACTERIZADO CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVAS DOCUMENTAIS HÁBEIS A FORMAR O CONVENCIMENTO DO JUIZ DA CAUSA. FATOS DEMONSTRADOS E INCONTROVERSOS. ILEGALIDADE CONSTATADA NO IMÓVEL. OBRA QUE DEVE SER DEMOLIDA. SENTENÇA MANTIDA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. a)- O Superior Tribunal de Justiça já proclamou que," Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia "(STJ, AgRg no Ag 14.952/DF)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. EDIFICAÇÃO IRREGULAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS IRRELEVANTES PARA O DESLINDE DO PONTO CONTROVERTIDO. PROVA PERICIAL SUFICIENTE PARA FORMAR O JUÍZO DE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. EXEGESE DO ARTIGO 330, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREJUDICIAL AFASTADA. MÉRITO. CONSTRUÇÃO SEM O DEVIDO ALVARÁ, EM VIOLAÇÃO À LEI MUNICIPAL N.º 11.095/04 E EM DESACORDO COM AS POSTURAS MUNICIPAIS EXIGIDAS NO ZONEAMENTO EM QUE ESTÁ IMPLANTADA. SITUAÇÃO DO IMÓVEL NÃO PASSÍVEL DE REGULARIZAÇÃO. NECESSIDADE DE SUA DEMOLIÇÃO. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA DA MUNICIPALIDADE. PRECEDENTES.RECURSO DESPROVIDO." (TJPR ­ AC nº 1.362.211-6 ­ 4ª Câmara Cível ­ Rel. Des. Abraham Lincoln Calixto ­ julg 23/02/2016 ­ unânime)

NA AÇÃO DEMOLITÓRIA POR VERSAR DE DIREITO REAL IMOBILIÁRIO IMPRESCINDÍVEL A PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE:

DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em anular a sentença em reexame necessário e julgar prejudicados os recursos. EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO COMINATÓRIO PARA DEMOLIÇÃO DE PRÉDIO CONSTRUÍDO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.AÇÃO DEMOLITÓRIA QUE SE FUNDA EM DIREITO REAL IMOBILIÁRIO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. CÔNJUGE NÃO CITADO (ART. 73, § 1º, I, CPC, CORRESPONDENTE AO ART. 10, § 1º, I, CPC/1973). SENTENÇA ANULADA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO PREJUDICADOS. (TJPR - 5ª C.Cível - ACR - 1434295-3 - Curitiba - Rel.: Carlos Mansur Arida - Unânime - - J. 22.11.2016) (TJ-PR - REEX: 14342953 PR 1434295-3 (Acórdão), Relator: Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 22/11/2016, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1934 02/12/2016)

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